¿Legalizar el aborto? Carta a Senadores

Dr. Diego Velasco Suárez

Estimado Senador:

Me dirijo a Ud. para hacerle llegar, como ciudadano, algunas consideraciones que pienso que pueden serle útiles para decidir un tema tan importante como lo es la ley de "interrupción voluntaria del embarazo".

He visto que algunos que, como Ud, han manifestado sus dudas, les preocupa que, por una parte, no ven que la privación de libertad para la mujer que aborta sea una solución al problema del aborto, ni tampoco una pena adecuada; pero, por otra parte, les parece que el aborto debe ser considerado como delito, porque objetivamente implica la violación del principal bien jurídico tutelable.

Primero quiero hacer unas consideraciones sobre este último punto; y después, quiero proponerle un proyecto de ley alternativo que contemple estas dos preocupaciones.

¿POR QUÉ EL ABORTO DEBE SER CONSIDERADO DELITO?

Para responder esta pregunta es imperioso considerar qué es un aborto y qué es delito.

El aborto o, como se lo denomina eufemística y erróneamente en el proyecto, la “interrupción voluntaria del embarazo” es poner fin a una vida de un ser humano. Creo que nadie, seriamente, puede decir algo diferente a esta altura del avance de las ciencias. Hay un ser, distinto de la madre y del padre, y que es fruto de la unión del óvulo materno y el espermatozoide paterno; es decir: hay un HIJO (¿quién se anima a negarlo?). Y ese HIJO o HIJA (porque ya está determinado desde el primer momento de su vida que es varón o mujer, que tiene determinado color de ojos, de pelo, tamaño de la nariz, etc.) está vivo/a; y, después de realizada la “interrupción voluntaria del embarazo”, estará muerto/a. Así, pues, ¿qué duda cabe de que lo que se hace voluntariamente no es interrumpir sino poner fin a una vida, esto es, matar?

¿Qué es un delito? Una acción que, voluntariamente (directa o indirectamente), viola un derecho que es considerado un bien jurídico que debe ser tutelado por la sociedad, por su especial relevancia para la convivencia social, y que, por eso, es descripta en la ley como una acción que, si se realiza, debe rechazarse por toda la sociedad por medio de un castigo o pena, como forma de afirmar ese valor social tutelado.

¿Quién puede dudar de que la vida es el primer bien jurídico a tutelar? ¿Cómo habrá con-VIVENCIA social si no se considera como un valor la VIVENCIA, la VIDA? Es inconcebible una sociedad en la que no se tutele la vida como bien jurídico. Es un bien “jurídico”: es decir: su respeto es exigible frente a quien quiera violarlo, aplicándose para ello el monopolio de la fuerza que ejerce el Estado mediante la coacción.

La mínima protección exigible de un derecho por la sociedad es reconocer que es un derecho y, si se trata de un derecho fundamental para la sociedad en su conjunto, tipificar su violación como delito. ¿Alguien puede dudar de que la vida es el primer y principal bien jurídico que debe tutelar una sociedad, y que, por tanto, quitar la vida a un inocente es un delito? ¿Qué otro bien puede tutelarse sin tutelar la vida? ¿Qué sentido tiene que el Derecho proteja la propiedad, el honor, la libertad, la salud... si no protege su vida? La vida es el primer bien jurídico tutelable y, por tanto, todos tenemos derecho a la tutela penal de nuestra vida siempre: desde que comenzamos a existir en el vientre materno hasta nuestra muerte natural.

Es verdad que si se si el aborto deja de ser delito, seguirá siendo posible la convivencia social…, ¡para algunos! Para quienes tengan la suerte de que su madre no atente contra su vida durante las primeras catorce semanas de vida.

Pero ya se habrán quebrado dos principios fundamentales de la convivencia: la dignidad de toda vida humana y la consecuente igualdad ante la ley.

En efecto, si se sanciona este proyecto, para todos los argentinos la vida comenzará a valer menos: no se deberá respetar la vida siempre e incondicionalmente, sino sólo a partir de la semana 14, o antes, si la madre quiere que se proteja. ¿Qué razón habrá para que luego no se siga limitando el valor social - y la consecuente tutela penal- de la vida? Más teniendo en cuenta cuál es el fundamento de la actual limitación: la libertad de otro (la madre) para realizar su proyecto de vida. ¡Todo homicidio sería justificable!

Por otra parte, ya no seremos todos iguales ante la ley, como corresponde a una democracia real, a un Estado de Derecho. Habrá dos categorías de seres humanos: los menores y los mayores de 14 semanas de vida. A los primeros, si bien se les reconocen algunos derechos (a heredar, a recibir pensiones alimenticias, etc.), no se les reconoce el derecho a vivir... cuando sea la madre quien quiera matarlo. ¿Cuál es el motivo que justifica esta distinción? El interés de aquélla en realizar su proyecto de vida, el mayor desarrollo que tiene su vida, el mayor poder que tiene, la presión que ha realizado el movimiento feminista radical a nivel local e internacional, … ¡el poder del más fuerte! ¡Pero la madre que aborta suele estar en una situación de vulnerabilidad, de angustia, de presión social! – Sí; pero más vulnerable es su hija o hijo; y él no está poniendo en peligro su vida más que en su imaginación (podrá seguir viviendo, recomponer su vida; el hijo o la hija, no).

Así, pues, la respuesta a esta primer interrogante es clara: el aborto debe ser considerado como delito por la sociedad; si dejara de serlo, se habrán resquebrajado los fundamentos mismos de la convivencia social y todos los delitos carecerán de un base justificativa sólida. Si se puede quitar la vida al ser humano más indefenso e inocente, si es su madre -quien más debe protegerlo- quien tiene este “derecho”, ¿qué acto podrá ser considerado delito?

¿PERO ES CONVENIENTE QUE LA MADRE QUE ABORTÓ TERMINE EN LA CÁRCEL?

Que una determinada conducta deba considerarse delito, no implica que deba aplicarse como pena la privación de libertad. Cabe preguntarse: ¿es adecuada la pena de prisión para la madre que ha abortado? ¿No es ella también una víctima de la sociedad que la ha abandonado o presionado hasta llegar a esa situación límite de angustia en la que decidió acabar con la vida que lleva en su seno?

El delito no puede carecer de sanción, de pena; porque sería tanto como decir que da lo mismo cometerlo o no. “A través de la amenaza penal contenida en la ley y la condena del culpable que muestra que el Estado cumple seriamente su advertencia, debe ser evitada la legitimación del delito y puesta de manifiesto aquella aversión moral contra el injusto que se presenta por sí misma y que, en gran medida, contribuye a que sea mantenida en sus límites la predisposición a la criminalidad que existe y está latente en la colectividad (prevención general positiva o prevención-integración)” (KAUFMANN, Arthur "¿Relativización de la protección jurídica de la vida?" in "Avances de la medicina y derecho penal", Publicación del Instituto de Criminología de Barcelona, 1988, pág. 74).

La punición del delito es el modo como este orden queda restablecido del daño ocasionado. La pena restaura, reafirma, el orden jurídico, asignando, a quien lo violó, lo que le corresponde como propio respecto de un bien común.

A su vez, “sólo la pena justa despliega un efecto social-pedagógico sobre la colectividad”, y “sólo ella es también concebida por el condenado como respuesta de una sociedad vinculada con él y como apelación a su conciencia de lo justo y lo injusto” (JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Ed. Comares, 2001, pág. 75)

La gravedad objetiva del delito de aborto (por la magnitud del bien jurídico lesionado, la inocencia e indefensión de la víctima y por el vínculo familiar del victimario) determina que tengan que preverse penas adecuadas.

La madre que realiza el aborto está en muchos casos en una situación de abandono o de presión del ambiente, y necesita de la solidaridad y no del etiquetamiento y segregación de la sociedad que implica la pena privativa de la libertad. Pero no es una ayuda real el pretender quitarle importancia al aborto, dejando de penalizarlo o de considerarlo delito. La sociedad ha de educar en el valor que tiene toda vida, en la necesidad de ser responsables y solidarios ante quienes más lo necesitan.

Por eso, se han de prever penas graves, pero penas que (ya en la misma previsión legal, y luego en su aplicación) no impliquen segregación social, aislamiento, ni etiquetamiento, y en cambio, muestren la existencia de iniciativas sociales solidarias a favor de la familia, la mujer desamparada y los niños.

De esta manera, la promulgación de una ley que tutele del derecho a la vida del concebido aún no nacido y que prevea una sanción penal que ponga de manifiesto que la sociedad apoya a la mujer madre y a su hijo, es un buen camino para cumplir esa función pedagógica de la ley; y la colaboración con tales iniciativas solidarias, aunque coactivamente, por la pena, constituyen un castigo que cumple la función de rehabilitar.

Adjuntamos unos proyectos de ley que se manejaron en Uruguay (antes y después de la sanción de la actual ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo) que, con las adaptaciones que correspondan a la realidad del derecho positivo argentino, creo que pueden constituir una guía para una solución de este tipo, que entiendo que es la que usted está buscando.

Creemos que la ley penal vigente debe ser modificada. Es verdad que ninguna mujer va a la cárcel por abortar, pero es eso precisamente lo que está llevando a considerar que el aborto no es delito: porque la sociedad no está dispuesta a denunciar a quien hizo un aborto para que, además de la pena natural que ya tiene por haber abortado, sea la misma sociedad la que la separe de su seno, llevándola a la cárcel, cuando todos reconocemos la culpa social que nos corresponde por haber abandonado a esa mujer, por no valorar la vida de su hijo considerándola como una carga, por no valorar el aporte insustituible de la madre a la sociedad, sino por el contrario, haberla discriminado precisamente por la posibilidad de ser madre.

Por eso, en primer lugar, deben introducirse cambios (también a través de la ley) que lleven a revalorizar la vida, la niñez y la maternidad – paternidad. Por eso, estos proyectos que adjuntamos tienden a compensar la discriminación hacia las mujeres por razón de su maternidad, valorando, promoviendo y protegiendo, esa función social de primer orden, en el ámbito educativo, laboral, en la facilitación de la conciliación familia – trabajo, en la corresponsabilidad del padre en los deberes (que son un derecho) del cuidado y educación de los hijos.

La ley penal se inserta, entonces, en este conjunto integral de medidas positivas, al señalar, con la misma pena, que existen los caminos de apoyo solidario para la mujer y el niño por nacer, que no debe sentirse sola; que, si su entorno familiar o las condiciones económicas y laborales la abandonan, la sociedad acude en su subsidio. Se trata de instrumentar penas alternativas de trabajos sociales en favor de instituciones dedicadas a la atención de los centros de acogida a la mujer, de atención de la infancia, de promoción y tutela de la adopción. Tales trabajos han de ser compatibles con el trabajo y la atención de la familia, y acordes con las posibilidades económicas del imputado.

Por otra parte, también la ley penal puede ser un incentivo para la corresponsabilidad de otros actores relevantes, que podrían ayudar a la madre que se enfrenta al dilema de continuar con esa vida o abortar, muchas veces sola y, peor, presionada por el ambiente. Por eso, se ha de considerar en cada caso el grado de participación (activa u omisiva) que el padre haya podido tener en el aborto. Y debe aplicarse todo el rigor de la ley penal para quienes, en lugar de ayudar con su ciencia al servicio de la vida, hayan realizado el aborto, sin estar en ninguna situación especial que morigere su responsabilidad (como puede ser esa angustia social o económica en la que puede estar inmersa la madre), y que, por el contrario, emplearon su arte y ciencia para quitar una vida y causar serios problemas de salud corporal y psíquica a la madre.

EL PROYECTO DE "INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO" NO SE LIMITA A "DESPENALIZAR", Y NI SIQUIERA A "DESTIPIFICAR" EL ABORTO, SINO A PROMOVERLO COMO "DERECHO GRATUITO".

Por último, hay que considerar que el proyecto de ley aprobado por Diputados va mucho más allá: no sólo quita la tutela penal a la vida en las primeras 14 semanas, no sólo discrimina a los menores de esa edad, no respetando su igualdad ante la ley y su dignidad de ser humano: establece que la madre tiene derecho a matar.

Y no sólo un "derecho libertad" (algo que ella pueda hacer sin que otros tengan el derecho a impedírselo), sino un "derecho reclamo": si ella decide abortar, otros (médicos, enfermeras y la sociedad toda) deben actuar "positivamente" para satisfacer su "derecho". Sí: ¡LA SOCIEDAD TODA QUEDARÁ OBLIGADA A COOPERAR CON EL ABORTO, porque será ¡¡GRATUITO!! ¿Gratuito?! ¡Nada es gratis! ¡Lo pagaremos todos con nuestros impuestos!

Por eso, aprobar este proyecto no sólo es una aberración por quitar la tutela penal de la vida para algunas personas, eliminando para todos el valor absoluto e incondicional de la vida, sino que pretende convertir lo que es delito en su opuesto: ¡un derecho!; lo que debería ser rechazado por la sociedad, como el peor mal social, pasaría a ser algo valorado como algo que merece ser tutelado, protegido y promovido: un derecho. No se puede decir que no se promueve el aborto si éste pasa, de ser delito, a ser un derecho, un derecho que se considera parte del derecho a la salud (aunque no haya ninguna enfermedad): a la “salud sexual y reproductiva”; un “acto médico” (que no cura nada, sino que mata) para cuyo cumplimiento todos debemos cooperar.

UNA DISYUNTIVA RADICAL

Este proyecto, entonces, nos pone frente a una disyuntiva radical: a) que la sociedad (a través de sus legisladores) reconozca el valor absoluto e incondicional (esto es, la DIGNIDAD) de la vida humana (de toda vida humana, por lo tanto, la de cada uno), y la igual dignidad de toda vida humana; o b) consagrar la desigualdad de los seres humanos, protegiendo el interés del más poderoso contra el más débil, creando “nuevos derechos”, violentando los derechos inherentes de todo ser humano para privilegiar a quienes tienen voz y medios para hacer más presión sobre quienes han sido constituidos en autoridad, teóricamente, para dirigir el comportamiento social a lo que es la finalidad de toda sociedad: al conjunto de condiciones convenientes para el pleno desarrollo de todos.

LOS ARGUMENTOS ESGRIMIDOS A FAVOR DE LA LEY

Los argumentos que se han manejado para impulsar esta ley no resisten el menor análisis. Sólo si demostraran que no hay vida humana en el concebido antes de las 14 semanas podría no tutelarse esa vida penalmente y “otorgar” el derecho a alguien de matar. Pero la ciencia demuestra lo contrario. ¿Qué es ese ser? ¿Un mineral, un vegetal o un animal? Y si es (como no cabe duda) un animal, ¿a qué especie pertenece? Analizando su ADN no sólo se puede probar que pertenece a la especie humana, sino también que es un ser humano irrepetible, único, que ya tiene determinadas características particulares (desde el tamaño final que tendrá, el color del pelo y de los ojos, de la piel, etc., hasta las enfermedades congénitas a las que estará predispuesto). Y sin tanto análisis, todos sabemos que lo que tiene la mujer en la panza no es un sapo ni una vaca sino otro ser humano que, cuando lo veamos, se parecerá a su madre y a su padre...

Sin embargo, aunque nadie haya aportado prueba alguna en contra de la existencia de esta vida humana, se le niega el derecho de seguir viviendo. ¿Con qué argumentos?

1. Que ningún derecho es absoluto y en este caso debe primar el derecho de la madre a su autonomía. Falso: el derecho a que se respete y tutele la vida la vida de un inocente es absoluto: ningún derecho podría prevalecer frente a éste porque esos derechos no serían posibles sin éste; menos aún puede invocarse un derecho a la libertad de quien quiere matarlo: si alguien tiene derecho a matar a otro que es inocente, que no está atacando su vida injustamente, ése sujeto estaría por encima del derecho porque estaría por encima del primer derecho.

2. El aborto es un problema real: hay muchos abortos (y se inflan los números). Nadie está a favor del aborto, sino que se está a favor de que sea legal y no clandestino, para que las madres pobres puedan hacerse un aborto sin riesgo para su salud. Argumento, por lo menos, inconducente, si no absurdo.

a. Es real que hay abortos, como es real que hay otros muchos delitos. Pero a nadie se le ocurre decir que si hay muchos homicidios la solución es "legalizar" el homicidio, haciendo que deje de ser delito en los casos en que sea más frecuente y menos riesgoso para el homicida (por ejemplo, si la víctima tiene más de 70 años); y menos aún se da como solución que pase a ser un derecho y que deba contar con la ayuda de la sociedad para conseguir las armas más seguras gratuitamente y para que quienes estén más capacitados (por ejemplo, la policía) lo ayuden a cometer el delito sin riesgo para su integridad física.

b. Está claro que nadie quiere que la madre que aborta tenga perjuicios en su salud. Pero para eso, en primer lugar, hay que procurar que no aborte: ayudarla, ofrecerle alternativas. Porque el aborto mismo ya es un daño a la salud: al aborto llegan dos personas sanas y sale una muerta y otra dañada en su integridad física y psíquica. Por eso, decir que el aborto es un problema de salud, es correcto; no lo es, en cambio, afirmar que se soluciona estableciendo el derecho a abortar gratuitamente con asistencia médica. Debe atenderse a la madre que aborta para que no aborte, y si lo hizo, para atenuar sus sufrimientos y perjuicios. Pero no para ayudarla a que aborte.

c. En cuanto a la invocación de la pobreza, y de la igualdad entre ricas y pobres para abortar sin riesgos, está dando por supuesto que hay un derecho a abortar, y que hay que dar igualdad de acceso a este "derecho". ¿Acaso el Estado facilita armas a quienes tienen menos recursos, para que no tengan más riesgos que los ricos homicidas? Además, no es verdad que sean las mujeres más pobres las que más quieren abortar, ni tampoco lo es que esta ley sólo prevea el aborto de quienes acrediten su pobreza.

d. Se dice que, en los hechos, no se persigue el delito de aborto, que nadie quiere que una madre que abortó vaya a la cárcel. Por lo que es una hipocresía mantener el delito de aborto. Es verdad, pero considero que ello se debe a que la cárcel no es una buena solución, ni una buena pena. Pero aquí se va mucho más allá: no sólo se despenaliza el aborto (manteniendo que sea delito, pero con posibilidad de perdón judicial o exención de la pena, como era la situación de la ley penal uruguaya antes de la ley de interrupción voluntaria del embarazo actualmente vigente), sino que lo destipifica (deja de ser delito) y, además, lo convierte en derecho exclusivo y gratuito de la madre. Considero que se podría proponer una modificación de la ley vigente, previendo que la pena para la mujer (no para el médico que hace el aborto, como se hace en este proyecto) sea grave, pero una pena alternativa a la privación de libertad. Adjunto dos proyectos de ley que se han manejado en Uruguay en los que se prevé esta solución penal, junto con una serie de medidas de apoyo a la madre para que no se vea presionada a abortar. La ley penal no puede dejar de tutelar por igual la vida de todos, y por eso, no puede dejar de tipificar el delito de aborto, pero sí puede prever penas más adecuadas a la situación de la mujer que aborta, muchas veces, presionada por múltiples factores que superan su instinto maternal. Y es la sociedad en su conjunto responsable de no haber valorado adecuadamente el enorme aporte que implica para la sociedad una nueva vida y el invalorable aporte de las madres.

EL PROBLEMA DEL ABORTO Y SUS SOLUCIONES

Es evidente que una ley no va a solucionar el grave problema que significa el aborto. Pero mientras que el proyecto de ley aprobado en Diputados favorece el aborto, los que proponemos tienden a lograr su disminución atacando sus causas, y cumpliendo una de las funciones primordiales de la ley (y en particular, de la ley penal) como es la función pedagógica: señalar cuáles son los valores fundamentales de la convivencia social, y cómo éstos no deben ser violados. El primer paso para evitar o disminuir un mal es considerarlo como tal; decir que es un valor lo que objetivamente es disvalioso, porque afecta las bases de la convivencia, es promover la desintegración social.

Además, la alternativa que proponemos tiene la doble función pedagógica: la de señalar que nunca debe quitarse la vida a un ser inocente, y por otra parte, la de reconocer que toda la sociedad es responsable de la discriminación de la mujer en razón de su maternidad, su abandono, el menosprecio de una nueva vida y la presión para que aborte; y, en consecuencia, se adoptan las medidas para cambiar esta situación gravemente injusta, ofreciendo soluciones concretas y mostrando a las madres, con la misma pena prevista para el delito, que la sociedad no quiere abandonarlas, sino apoyarlas, ayudarlas y valorar su invalorable aporte a la sociedad.

Esto requerirá, obviamente, un cambio educativo y cultural: una revalorización de pilares fundamentales de toda sociedad: el valor de la vida, la maternidad y paternidad, y la igualdad esencial de todo ser humano.

Esperando que estas consideraciones puedan serle de provecho, y quedando a su disposición, saludo atentamente.

Diego Velasco Suárez

(P.D. Adjunto los proyectos de ley que mencioné, previstos para Uruguay, uno antes y otro después de la actual Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo, y una exposición que hizo con ese motivo, sobre el tema de los números de aborto, encuestas, etc. ).