Proyecto de LEY DE PROMOCIÓN SOLIDARIA DE LA VIDA, LA MUJER, EL NIÑO Y LA FAMILIA

Transcribo un proyecto de Ley que se manejó como posible alternativa a la actualmente vigente Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo, de Uruguay.

LEY DE PROMOCIÓN SOLIDARIA DE LA VIDA, LA MUJER, EL NIÑO Y LA FAMILIA

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Introducción:

Desde hace casi treinta años se vienen planteando en nuestro país diferentes proyectos de ley tendientes a legalizar el aborto.

El 22 de octubre de 2012, se aprobó la Ley 18.987, por la que se establece el derecho de la madre a abortar, con la asistencia del Fondo Nacional de Salud, si se hace dentro de las primeras 12 semanas de la vida del concebido y luego de haber acudido a una consulta de un equipo interdisciplinario y haber cumplido un plazo de reflexión.

El debate suscitado se extendió luego con motivo de la convocatoria a un referéndum, que no llegó a realizarse por no haberse alcanzado los votos necesarios. Referentes de las tres fuerzas políticas principales votaron a favor de realizar la convocatoria: los actuales precandidatos presidenciales Tabaré Vázquez, Pedro Bordaberry, José Amorín, Jorge Larrañaga y Luis Lacalle Pou. Consideraron que la ley vigente no resolvía el problema, que debía ser abordado de otra forma. Sin embargo, tampoco se dio a conocer cuál era la alternativa que proponían.

Las posiciones parecen irreconciliables. Se plantean dos respuestas extremas que puede dar la sociedad a la madre que se encuentra ante la crítica decisión de abortar o continuar el embarazo. Un extremo sería limitar la respuesta a la amenaza de la pena de prisión. El otro es el que se adopta con la ley vigente: se le dice a la madre que tiene derecho a quitar la vida de su hijo, siempre que esa sea su decisión, y se le facilitan los medios para que pueda hacerlo gratuitamente. Mientras que los primeros sostienen que si hay una vida humana desde la concepción, debe respetarse, pues todo individuo de la especie humana tiene la misma dignidad y el mismo derecho a vivir, los segundos alegan la libertad de la mujer a decidir qué hacer con su vida, a gozar libremente de su sexualidad, sin quedar atada a tener un hijo que no ha deseado.

El debate es de los más importantes (sino el más) que se plantean en nuestra sociedad, porque atañe a la valoración que se da a la vida y a la libertad. Atraviesa transversalmente los diferentes partidos políticos, religiones o posturas filosóficas.

En la consulta, se le deberían señalar "los riesgos inherentes a esta práctica", e informar "sobre las alternativas al aborto", "incluyendo los programas disponibles de apoyo social y económico, así como respecto a la posibilidad de dar su hijo en adopción". Y esta información se proporcione en "un ámbito de apoyo psicológico y social a la mujer, para contribuir a superar las causas que puedan inducirla a la interrupción del embarazo".

En el anterior gobierno, un sector mayoritario del Frente Amplio con el apoyo de algunos otros legisladores aprobó la Ley de Salud Sexual y Reproductiva, por la que se establecía el derecho a interrumpir el embarazo por la sola voluntad de la mujer dentro de las doce primeras semanas de gravidez (artículos 7 a 20), pero el Presidente Tabaré Vázquez interpuso su veto respecto de esos artículos.

Siguiendo los fundamentos de aquel veto del Dr Tabaré Vázquez, con este proyecto se procura una alternativa al dilema entre la libertad de la madre y la vida de la hija o hijo: la mujer embarazada podrá continuar su vida según su voluntaria y consciente decisión, y también su hija o hijo serán protegidos en el goce de su vida. Para ello, la sociedad ofrecerá a la madre todo el apoyo que requiera para continuar su embarazo y poder criar a su hija o hijo, si lo desea, o se encargará de que otros matrimonios que quieran puedan adoptarlos.

Como señalaba el ex Presidente Tabaré Vázquez::

“Es menester atacar las verdaderas causas del aborto en nuestro país y que surgen de nuestra realidad socio-económica. Existe un gran número de mujeres, particularmente de los sectores más carenciados, que soportan solas la carga del hogar. Para ello, hay que rodear a la mujer desamparada de la indispensable protección solidaria, en vez de facilitarle el aborto.”

A esta finalidad apuntan las medidas de promoción que se proponen con el presente proyecto.

Todo ello es muy conveniente para promover el respeto a la vida y la atención solidaria a las madres que se enfrentan a un embarazo no deseado. Pero no es congruente que, si se cumple con este requisito de información previa y el transcurso del plazo de cinco días para reflexionar, la madre pueda decidir ignorar al ser humano que lleva en su seno, perdiendo éste el derecho a la vida (tutelado penalmente). No es razonable que la misma acción (el aborto) pase, de ser un delito a ser un derecho exigible (frente a la sociedad en general y frente a las instituciones de asistencia médica en particular), por el hecho de que tal acción fue decidida de modo “consciente y responsable”. Lo que es un atentado al principal derecho y a la base de la convivencia social, y que como tal es señalado como delito, no puede dejar de ser delito y pasar a ser derecho porque se decida hacerlo consciente y deliberadamente. La intención consciente y deliberada, en todo caso, determina una mayor responsabilidad en la comisión del delito. Ello implicaría no la despenalización del aborto (pues en la legislación anterior ya estaba prevista la exención de pena en esas circunstancias), sino su legalización, la mutación de un delito en un derecho, exigible, ante el cual estaría obligada la sociedad en general (que habría de colaborar, mediante aportes a las sociedades médicas y al Fisco) y las instituciones médicas y médicos en particular; un derecho que se actuaría por la sola voluntad de la madre, sin importar que pueda ser en contra de la voluntad del padre, y de un modo gratuito. La sociedad ofrecería el aborto gratuito, promovería la muerte de seres humanos inocentes e indefensos.

La intención manifestada por algunos de los promotores de la ley actual de disminuir el número de abortos a través de ese asesoramiento y período de reflexión es recogida en este proyecto, y pretende ser llevada a su mayor expresión. Para ello, se ofrecen alternativas concretas (artículos 1º a 5º), para apoyar a la mujer que quiere ser madre, o si no se logra este primer objetivo, para facilitarle que pueda dar su hijo en adopción sin alterar otros proyectos de vida que haya decidido (artículos 7º a 10º). Además, se transmiten estos valores sociales recogidos en nuestra Constitución, siguiendo su mandato, en la misma pena prevista con carácter general para el delito de aborto: trabajos sociales en beneficio del apoyo solidario a la mujer, la maternidad, la familia y la vida (artículo 12º); a través del derecho de información garantizado mediante el consejo en instituciones de asistencia médica, siguiendo la iniciativa del Diputado Posada (artículos 13º y 14º) y de la educación en estos valores constitucionales por medio de la enseñanza formal y la atención preventiva de las situaciones en que la maternidad pueda encontrarse en situaciones de mayor desamparo (artículo 15º). De esta forma, se procura la tutela real, positiva y solidaria de la vida

La vida de una persona no puede estar sujeta a lo que disponga otra: ni la madre ni la ley pueden desconocer que si hay un ser humano éste tiene el mismo valor, el mismo derecho a vivir, que cualquier otro.

Por eso continuaba señalando el Dr. Tabaré Vázquez: “La legislación no puede desconocer la realidad de la existencia de vida humana en su etapa de gestación, tal como de manera evidente lo revela la ciencia. La biología ha evolucionado mucho. Descubrimientos revolucionarios, como la fecundación in Vitro, y el ADN con la secuenciación del genoma humano, dejan en evidencia que desde el momento de la concepción hay allí una vida humana nueva, un nuevo ser.”

La vida humana es el bien jurídico tutelado por excelencia. Y no tutelar la vida de un ser humano, por razón de la edad que tiene (porque tiene 13 semanas desde su gestación, 3 meses, 10 años u 80 años) es un claro acto de discriminación y arbitrariedad. La sociedad, a través de su ordenamiento jurídico penal, señala los bienes jurídicos principales, y no puede tutelar sólo algunas vidas humanas. Si contemplara como delito sólo la interrupción de la vida de determinadas personas, y por el contrario se reconociera el derecho a matar otras, no estaríamos en un Estado de Derecho, sino en el imperio de la arbitrariedad; y si estas otras fueran seres humanos indefensos, inocentes, y que no pueden protestar, mayor sería la necesidad de su defensa por el conjunto de la sociedad.

Por eso, el aborto no puede destipificarse, no puede dejar de ser reconocido como delito. De hecho, nadie deja de reconocer que es un mal que debe evitarse, y no un bien que se deba promover mediante la tutela jurídica.

Pero ¿es adecuada la pena de prisión para la madre que ha abortado? ¿No es ella también una víctima de la sociedad que la ha abandonado o presionado hasta llegar a esa situación límite de angustia en la que decidió acabar con la vida que lleva en su seno?

Por ello se plantean propuestas positivas de contención y apoyo a las mujeres que se encuentran en esas condiciones.

Y también la ley penal tiene una función positiva que cumplir en este campo, señalando con la misma pena que existen los caminos de apoyo solidario para la mujer y el niño por nacer, que no debe sentirse sola; que si su entorno familiar o las condiciones económicas y laborales la abandonan, la sociedad acude en su subsidio. Se instrumentarán, por consiguiente, penas alternativas de trabajos sociales en favor de instituciones dedicadas a la atención de los centros de acogida a la mujer, de atención de la infancia, de promoción y tutela de la adopción. Tales trabajos han de ser compatibles con el trabajo y la atención de la familia, y acordes con las posibilidades económicas del imputado.

Por otra parte, se preverá de modo expreso la necesidad de que el Juez examine la responsabilidad que pudo caberle al padre de la víctima.

El Derecho Penal protege los valores fundamentales de la sociedad, y en una sociedad democrática, el igual valor de la vida de todos los seres humanos es el más fundamental. Pero también protege a las víctimas, a los titulares directos de esos bienes. Y son la niña o el niño aún no nacidos las víctimas más inocentes e indefensas, los más necesitados, no sólo de la madre, sino del padre, y de toda la sociedad.

Como señalaba el Dr. Tabaré Vázquez en su veto:

“El verdadero grado de civilización de una nación se mide en cómo se protege a los más necesitados.”

“De acuerdo a la idiosincrasia de nuestro pueblo, es más adecuado buscar una solución basada en la solidaridad, que permita promocionar a la mujer y a su criatura, otorgándole la libertad de poder optar por otras vías, y de esta forma, salvar a los dos.”

1. Promoción de la vida.

El presente proyecto tiene su razón de ser en la promoción de la vida, en el entendido de que es éste el derecho primordial sin el cual carece de sentido cualquier consideración acerca del desarrollo humano.

El hombre, como ser social, regula su convivencia a través del Derecho, buscando que sea éste un instrumento adecuado para permitirle una realización plena en interacción con sus semejantes. Por eso, la vida es el primer derecho que la sociedad debe proteger, reconociendo una realidad anterior que constituye un presupuesto básico de la coexistencia social. Y ha de promover toda vida humana, especialmente la de aquellos que se encuentren más desamparados.

La sociedad se justifica para potenciar la vida de cada ser humano, y es un contrasentido limitarla en cualquier caso. No se puede distinguir qué vidas han de protegerse o en qué medida debe hacerse. Toda vida, si es humana, es merecedora de la máxima tutela, y el actual desarrollo de la ciencia no deja lugar a dudas respecto a que hay vida humana desde el momento de la concepción. No hay ninguna circunstancia que permita menoscabar este supremo derecho.

Otros valores o derechos no son comparables con la vida de un ser humano: ésta es la condición y el fundamento de los demás. El derecho a la salud sexual y reproductiva, y al ejercicio libre de tal derecho termina (como todo derecho) cuando empieza el derecho de los demás: cuando empieza a existir un ser humano con una vida que se ha de respetar.

2. La familia.

La Carta Magna pone un especial cuidado en jerarquizar y promover a la institución familiar. "La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad" (art. 40) "El cuidado y educación de los hijos, para que éstos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y un derecho de los padres. Quienes tengan a su cargo numerosa prole tienen derecho a auxilios compensatorios, siempre que los necesiten.

La ley dispondrá las medidas necesarias para que la infancia y juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, así como contra la explotación y el abuso" (art. 41).

La familia es, como señala nuestra Constitución, la célula básica de la sociedad. En ella se gesta y desarrolla la vida de cada persona y se proyecta socialmente. Por ello, la mejor forma de proteger la vida es a través de la promoción de la familia.

Esta promoción tiene que hacerse a través de medios concretos que alienten la acogida de nuevas vidas en el seno familiar, en condiciones adecuadas a la dignidad humana. Es así que, a través de este proyecto, se proponen medidas a través de las cuales se intenta instaurar un real apoyo, y nuevas formas de adopción más ágiles en su trámite que las actuales.

Es de singular importancia hacer notar que nuestro pueblo mantiene su aprecio por la familia y siempre considera al núcleo familiar como la base y célula vital de la sociedad.

La unión y el vínculo afectivo son los elementos que desde el punto de vista de nuestros ciudadanos dan el verdadero sentido a la familia, identificándose su figura con una modalidad de relación más que con una estructura legal determinada. De la compulsa de los datos demográficos existentes, se pueden extraer varios indicadores de la gravedad de la situación en que se encuentra la familia y, en especial, la mujer y la niñez. Por un lado revelan un muy alto índice de desintegración familiar, un alto número de mujeres abandonadas, madres solteras y adolescentes, y un índice creciente de hijos naturales. Todo esto, en un marco de una tasa de crecimiento poblacional que apenas alcanza a la de sustitución generacional. Dentro de estos nacimientos, una muy importante y creciente población pertenece a hogares situados bajo la línea de pobreza.

El Uruguay no tiene problemas de superpoblación; más bien, todo lo contrario. A su vez, la distribución etárea de nuestro pueblo se corresponde con una pirámide invertida, lo cual revela un envejecimiento progresivo de la población, con la evidente consecuencia de una desproporción entre la población activa y la pasiva. Esta tendencia se manifiesta desde las primeras décadas del siglo y va en aumento.

En los centros de acogida, se proporcionará a la madre asistencia social (y eventualmente jurídica) para procurar la colaboración del padre, para informarle sobre los beneficios sociales que se otorgan en la presente ley (y en el conjunto del ordenamiento jurídico) en subsidio de la paternidad; y, de no prosperar esta instancia de mediación, se facilitará a la madre la asistencia jurídica para reclamar civilmente por la responsabilidad que le corresponda al padre.

3. La mujer.

A nadie escapa el importante papel que desempeña la mujer en el seno de la sociedad actual. Ella afronta una doble tarea: por un lado, es la principal e insustituible protagonista de la vida familiar; por otro lado, su aporte es esencial en el ámbito social, laboral y político. Sin embargo, muchas veces la sociedad no le brinda las condiciones mínimas necesarias para cumplir su importante rol. Por el contrario, se dan situaciones de discriminación y desamparo que no sólo son injustas para ella personalmente, sino contraproducentes para los intereses de la comunidad toda.

La Constitución reconoce la importancia de la maternidad en la sociedad actual: "La maternidad, cualquiera sea la condición o estado de la mujer, tiene derecho a la protección de la sociedad y a su asistencia en caso de desamparo" (inciso 2o. del artículo 42).

Son las mujeres las que, a pesar de las nuevas tendencias, continúan siendo los actores esenciales en la procreación familiar cotidiana y en la socialización de las nuevas generaciones.

También son las madres las que sienten una mayor culpa en contraposición con los padres, tanto en relación al cuidado de los hijos, como con cualquier problemática familiar, sintiendo que su rol no es correctamente desempeñado por tener que dividir su tiempo entre el hogar y el trabajo. Incluso pueden llegar a posponer proyectos personales por considerar que entran en contradicción con los roles de madre y esposa.

El presente proyecto procura atacar también las verdaderas causas del aborto en nuestro país, que surgen de nuestra realidad socio-económica. Existe un gran número de mujeres, particularmente de los sectores más carenciados de la población, que soportan la carga del hogar solas. Para ello, el proyecto pretende rodear a la mujer desamparada de la indispensable protección solidaria, en vez de abandonarla a su propia individualidad. En los proyectos que favorecen el aborto, a una mujer con el problema de un embarazo no querido se le agrega el trauma que supone la realización del mismo, abandonándola a su propia situación y conciencia. En su lugar, se propone acompañarla y ayudarla a que dicho embarazo sirva para la formación de una familia.

Se entiende que el Estado, que participa en forma tan amplia en la actividad de los particulares, ha padecido una prolongada desatención hacia los sectores más desfavorecidos, invirtiendo el orden de sus prioridades.

4. El proyecto.

En este sentido, en el presente proyecto se regulan la ayuda familiar y la asignación familiar de emergencia, la legitimación adoptiva por entrega voluntaria y la adopción internacional, como formas de cumplir debidamente -con efectividad- con el mandato constitucional.

5. La ayuda familiar.

El proyecto establece la posibilidad de que terceros puedan ayudar directamente con aportes económicos a familias carenciadas con el especial destino de ser aplicadas a la manutención y educación de los hijos menores. Se trata de que los hijos no sean desvinculados de su hogar natural, pero que puedan recibir una asistencia eficaz cuando la necesiten.

Se establece un mecanismo de fiscalización para verificar que la ayuda sea aplicada para el destino previsto.

6. La asignación familiar de emergencia.

Es notorio que la prestación de seguridad social denominada asignación familiar, orgullo de nuestro sistema solidario, se ha visto desvirtuada en su planteamiento original, como consecuencia de la desvalorización monetaria, y la despreocupación de los sucesivos gobiernos al respecto. Es evidente que el proceso de pauperización de esta prestación, ha desvirtuado el principio de suficiencia que debe regir a todas las prestaciones de la seguridad social. Por esta razón la sociedad, en momentos en que se ha reformulado la viabilidad de nuestro sistema de seguridad social, debe introducir mecanismos de verdadera justicia social y solidaridad con los más desamparados. Para ello, el proyecto propone el aumento de esta prestación y su financiación. Considerando el deterioro de las prestaciones de seguridad social, se opta por introducir un mecanismo que asegure los fines de justicia social y solidaridad que se persiguen con la asignación familiar. El proyecto establece un monto que responda a las necesidades económicas para la manutención de un menor en la actual coyuntura.

Por todo esto, el proyecto regula además, un beneficio de vivienda destinado especialmente a la mujer embarazada carente de recursos, un sistema de suplencias por licencia maternal que crea un estímulo a los empleadores que contraten mujeres, y una red de centros de acogida en los cuales las madres reciban el apoyo integral que necesitan.

7. Vivienda.

También se establece en la Constitución, y con carácter general, el derecho a la vivienda decorosa, en su artículo 45.

El tema de la vivienda es uno de los principales problemas que deben resolverse para lograr un adecuado desarrollo de la institución familiar. Este proyecto busca dar preferencia a la mujer embarazada para el acceso a viviendas sociales.

La referencia a las dificultades económicas es reiterada entre las mujeres de nivel socio-económico bajo, e incluso, entre las de nivel medio. Estas dificultades son de diversa índole, pero entre ellas cabe destacar la carencia de vivienda como una preocupación clave, en tanto la necesidad de un espacio físico estable y propio es sentida como fundamental para el desarrollo.

8. Adopción.

Respecto de las adopciones en el país, los organismos que trabajan en el tema, han sido contestes en afirmar que el número de parejas que buscan adoptar, es entre cuatro a seis veces superior al de los niños que esperan ser adoptados.

También parece existir un círculo vicioso que hace que los trámites sean desesperadamente lentos en virtud de que la demanda de los adoptantes es imposible de cubrir. Existe, no obstante, una tendencia creciente año a año en los procesos de adopción.

Con la adopción internacional se busca promocionar y dar cauce legal a una situación de ayuda solidaria privada, fomentando la generosidad de quienes están dispuestos a colaborar en la financiación de la crianza de menores de familias más pobres, conociendo en forma directa los beneficios que proporcionan a personas concretas.

Ello se logra con una solución que pretende conjuntar la dignidad de la familia beneficiaria, el contralor por parte del benefactor del destino de su ayuda y el interés del menor que se mantiene en el seno de su núcleo de vida original, sin ningún cambio que altere su estabilidad afectiva.

9. Centros de acogida maternal.

Se recoge también una solución exitosa de la experiencia de otros países, donde se ha logrado cambiar situaciones de eventual riesgo de aborto, por nacimientos en un ambiente adecuado. El propósito de los centros de acogida es que brinden alojamiento y asistencia médica y psicológica a las mujeres embarazadas en situaciones de desamparo, facilitando posteriormente la crianza de sus hijos, con un apoyo que continúa luego del nacimiento, así como la inserción laboral de las madres necesitadas.

Estos centros se financiarían en parte con un fondo público creado a tales efectos. Deberán cumplir con ciertas exigencias que aseguren el logro de los cometidos explicitados.

10. Suplencias por licencia maternal.

Las suplencias por licencia maternal suponen una modificación que coadyuva a proteger a la trabajadora grávida sin causar un perjuicio económico para la empresa donde trabaja. Esta propuesta evitaría la discriminación hacia la mujer, evitando el "handicap" que supone la posibilidad de un embarazo, instrumentando de este modo compromisos internacionales que obligan al país (Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ONU, 1979, Resoluciones de El Cairo y documentos emanados de la Conferencia de Pekín).

11. El embrión humano.

A raíz de la aprobación del Pacto de San José de Costa Rica (art. 2 y 4 del mismo) y de la Convención de los Derechos del Niño (Preámbulo), por nuestro país, se impone un especial cuidado para el tratamiento de los embriones humanos. Para ello, se ha establecido la prohibición de investigación científica en ellos, con la salvedad de la investigación terapéutica en su propio beneficio, dado que un ser humano no puede ser nunca instrumentalizado.

Se prohíben asimismo las formas de asistencia a la procreación humana que admiten gametos heterólogos (ajenos a la pareja). Esos sistemas que funcionan en algunos otros países no se conjugan con nuestra tradición tuitiva de los derechos fundamentales del ser humano en los cuales debe considerarse, obviamente, el de conocer a sus progenitores biológicos.

Además, tratándose de fortalecer la familia se busca evitar la irrupción de terceros en la intimidad de la procreación y que el niño nazca en el seno de una pareja compuesta de hombre y mujer, comprobadamente estable. Los supuestos de madres solteras o solas son situaciones a evitar en lo posible, para permitir que los niños nazcan en una familia donde no se desdibujen ni la figura paterna, ni la materna. De hecho, es sabido que el mejor rendimiento escolar y las menores tasas de delincuencia son consecuencia de hogares estables, normalmente constituidos.

12. El delito de aborto y penas alternativas.

(Delito y bien jurídico tutelado vs liberalismo individualista)

“El delito no es sólo una agresión a un sujeto particular, sino que representa también una vulneración del orden colectivo.” [1] No sólo se daña al concebido no nacido, sino a toda la sociedad, que tiene como fundamento y razón de ser de su existencia la defensa de la igual dignidad de todos sus miembros (de todos los seres humanos), facilitar las condiciones para que todos alcancen su pleno desarrollo, en la medida en que, para lograrlo, necesitan del concurso de los demás.

El liberalismo individualista desconoce esta dimensión social del ser humano, su responsabilidad frente a los demás en su aporte al bien común. No considera los derechos como la parte que a cada uno corresponde en la común tarea de la prosecución del bien común, sino que “concibe los derechos como formas de autoposesión (self-ownership), como expresión del dominio o posesión que el individuo tiene de sí mismo. Así entendido, el derecho consiste en la independencia del individuo respecto de lo común, y se traduce en la libre disposición que cada uno tiene de sí mismo: una disposición desvinculada de toda función social, y descargada de toda responsabilidad colectiva.” (Cruz Prados, A, op. cit.)

En cambio, en un sistema jurídico que responda a la necesidad solidaria de la vida social, “… las exigencias del bien común ciertamente son clara e insistentemente preferidas a la indiferencia egoísta o a las exigencias individualistas de permisividad …” (Finnis, John, “Ley natural y derechos naturales”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, traducción de Cristóbal Orrego, pág. 290). Y, mediante la tutela de determinados bienes jurídicos por el ordenamiento penal, se señala qué conductas son exigidas como mínima contribución debida por cada uno a ese bien común.

Y el mínimo exigible en una sociedad es el respeto a la vida humana inocente e indefensa: no realizar ningún acto que implique “interrumpir” la vida de un ser humano. Un sistema penal que no previera este delito, no tendría ningún delito que prever (no hay un mínimo inferior, una última ratio anterior).

(La vida humana como bien jurídico tutelado fundamental)

La vida del concebido no es un bien de creación jurídico-penal. La fuerza moralizadora de las disposiciones penales en materia de aborto deriva de la tutela de un bien cuya relevancia antecede a la intervención jurídica. Pero confirmar el respeto de los valores fundamentales para la convivencia social es indudablemente competencia cardinal del derecho penal. Es por lo tanto deseable que éste alcance su finalidad mediante la autoridad de su mensaje comportamental, más que a través de la sola fuerza intimidativa que produce la amenaza de una pena.

La importancia de este mensaje es cada vez mayor por cuanto se está produciendo una reducción a la intimidad de la persona, la madre, del fenómeno del aborto, por el empleo de fármacos abortivos, que no requieren siquiera la intervención de terceros.

Siguiendo a KAUFMANN "no hay vida desprovista de valor vital", "ni sin sentido o inútil". "Debe respetarse el principio de protección absoluta de la vida. Si se abandona, puede extenderse con demasiada rapidez una opinión que deje de ver como una excepción el sacrificio de la vida humana".[2]

La norma penal expresa una exigencia de tutela, resalta y centraliza un determinado bien y favorece, en términos promocionales, el reconocimiento social del mismo. Tal influencia socio-psicológica deriva de la parte preceptiva de la norma penal y como tal es en amplia medida autónoma de la entidad y de la configuración de respuestas sancionatorias.

En el caso de un derecho tan fundamental como el de la vida, es necesario poner barreras protectoras muy claras y rígidas para señalar a la sociedad el valor que tiene, y el derecho penal es el instrumento adecuado para ello.

El Derecho debe hacerse cargo de la incompatibilidad que existe entre el reconocimiento de la dignidad de la persona humana y la subestimación de la vida.

Si la ley positiva privara a una categoría de seres humanos de la protección que el ordenamiento jurídico les debe (que incluye de modo primordial y como última ratio la tutela penal), el Estado negaría la igualdad de todos ante la ley. Cuando el Estado no pone su poder al servicio de los derechos de todo ciudadano, y particularmente de los más débiles, se quebrantan los fundamentos mismos del Estado de derecho.

(Pena justa)

El delito no puede carecer de sanción: no puede dar lo mismo cometerlo o no. “A través de la amenaza penal contenida en la ley y la condena del culpable que muestra que el Estado cumple seriamente su advertencia, debe ser evitada la legitimación del delito y puesta de manifiesto aquella aversión moral contra el injusto que se presenta por sí misma y que, en gran medida, contribuye a que sea mantenida en sus límites la predisposición a la criminalidad que existe y está latente en la colectividad (prevención general positiva o prevención-integración)”[3].

La punición del delito es el modo como este orden queda restablecido del daño ocasionado. La pena restaura, reafirma, el orden jurídico, asignando, a quien lo violó, lo que le corresponde como propio respecto de un bien común.

A su vez, “sólo la pena justa despliega un efecto social-pedagógico sobre la colectividad”, y “sólo ella es también concebida por el condenado como respuesta de una sociedad vinculada con él y como apelación a su conciencia de lo justo y lo injusto”[4].

La gravedad objetiva del delito de aborto (por la magnitud del bien jurídico lesionado, la inocencia e indefensión de la víctima y por el vínculo familiar del victimario) determina que tengan que preverse penas adecuadas.

La madre que realiza el aborto está en muchos casos en una situación de abandono o de presión del ambiente, y necesita de la solidaridad y no del etiquetamiento y segregación de la sociedad que implica la pena privativa de la libertad. Pero no es una ayuda real el pretender quitarle importancia al aborto, dejando de penalizarlo o de considerarlo delito. La sociedad ha de educar en el valor que tiene toda vida, en la necesidad de ser responsables y solidarios ante quienes más lo necesitan.

Por eso, se prevén penas graves, pero penas que (ya en la misma previsión legal, y luego en su aplicación) no implican segregación social, aislamiento, ni etiquetamiento, y en cambio, muestren la existencia de iniciativas sociales solidarias a favor de la familia, la mujer desamparada y los niños. La promulgación de la ley, con la tutela del derecho a la vida del concebido aún no nacido y la sanción penal con la que se lo protege, son un buen camino para cumplir esa función pedagógica de la ley, y la colaboración con tales iniciativas, aunque coactivamente, por la pena, constituyen un castigo que cumple la función de rehabilitar.

En el artículo 12 proyectado se modifica el artículo 325 del Código Penal sustituyendo la pena de prisión prevista en él, por las medidas alternativas reguladas en la Ley 17.726, con carácter preceptivo. Este tratamiento supone que la madre no irá nunca a prisión por este delito, pero la conducta seguirá manteniendo el carácter de ilicitud. Tampoco se elimina toda pena con carácter general (porque ello implicaría quitar relevancia a la prohibición del delito –no debe dar lo mismo cometer el delito o no, y eso debe manifestarse en la existencia de sanción penal-), sino que se cambia el sistema de las penas a imponer.

Obviamente, todo ello sin que beneficie al padre de la criatura que deberá afrontar las responsabilidades de la legislación vigente, y menos aún a quienes lucran con el aborto y están llamados, por su profesión, a proteger la salud y la vida humana.

PROYECTO

LEY DE PROMOCION SOLIDARIA DE LA MUJER,

EL NIÑO Y LA FAMILIA

Artículo 1o. De la ayuda familiar. En los casos en que los padres comprobadamente no puedan atender a la manutención y educación de sus hijos menores por razones económicas, podrán recibir de terceros las ayudas necesarias para mantenerlos y educarlos, sin que esto suponga el desarraigo de su ambiente natural. El destino de dichas ayudas estará fiscalizado por las instituciones referidas en el artículo 8o.

Dichos importes están exonerados de todo tributo.

Cuando la colaboración económica la provea una familia o persona física, éstas tendrán derecho a visitar la familia beneficiaria, en las condiciones acordadas con las instituciones que fiscalizan el destino de los fondos.

La familia beneficiaria deberá rendir cuentas trimestralmente a la institución intermediaria y ésta, en el mismo plazo, a quien proporcione la ayuda.

Estas instituciones no podrán financiar su funcionamiento con los fondos que reciban para las ayudas familiares.

Art. 2o. Centros de Acogida a la Vida. Las mujeres embarazadas, que se encuentren en situación de desamparo afectivo o económico que dificulte la prosecución de su embarazo, podrán recibir asistencia en los Centros de Acogida a la Vida.

Estos Centros prestarán ayuda a las mujeres beneficiarias, para que el niño nazca y se desarrolle, y para que la madre acceda a una posición digna dentro de la sociedad.

El Ministerio de Salud Pública explicitará en su presupuesto un programa tendiente a crear un fondo para brindar apoyo económico a estas instituciones.

Los Centros de Acogida a la Vida estarán sujetos a los mismos requisitos previstos en el artículo 8°, a excepción del literal "c".

Una Comisión Honoraria, formada por un representante del MSP, un representante del INAU y otro designado por las instituciones referidas en el inciso anterior, fiscalizará a las organizaciones que canalicen este beneficio y el destino de los fondos.

Art. 3o. Beneficio de Vivienda. El Ministerio de Vivienda Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente otorgará preferencia en la adjudicación de viviendas sociales a las mujeres amparadas en el beneficio del artículo anterior que carezcan de recursos económicos.

Art. 4o. Asignación Familiar de Emergencia. Las mujeres embarazadas cuyo núcleo familiar perciba un ingreso mensual inferior al importe de una canasta familiar básica, serán beneficiarias de una asignación familiar de emergencia de un monto equivalente a 10 UR, acumulable a la asignación familiar común. Este beneficio se percibirá desde el momento de constatarse el embarazo hasta los dos años del hijo.

A estos efectos créase un adicional del 1% al IMESI (u otro impuesto que pueda crearse para venta de cigarrillos y bebidas, o al juego). De existir excedentes éstos serán volcados al fondo previsto en el artículo 2o. Estos excedentes no podrán ser afectados a la gestión administrativa del fondo.

Art. 5o. Suplencias por licencia maternal. El trabajo de los suplentes de las trabajadoras en uso de la licencia maternal estará exonerado de la contribución patronal a la seguridad social.

Art. 6o. Intervenciones sobre el embrión humano. Las intervenciones sobre el embrión humano sólo serán permitidas con la finalidad de ejercer una acción médica cuyo objeto sea evaluar, proteger o restablecer su salud.

Las intervenciones no constituyen delito si tienen finalidad terapéutica que beneficie directa y objetivamente, según una adecuada ponderación de riesgos y beneficios, al embrión humano, y se cuente con el consentimiento informado, previo y escrito de sus progenitores o de juez competente, en su caso.

El transplante de órganos y tejidos del embrión humano se regula por las disposiciones de la L. 14.005 de 17.8.71.

Se entiende por embrión el óvulo humano fecundado, esto es a partir de la mezcla de los núcleos del óvulo y del espermatozoide, y también, toda célula totipotente tomada de un embrión, la cual por su existencia sumada a los supuestos ulteriores necesarios, es capaz de multiplicarse hasta desarrollar, al menos, un ser humano.

Art. 7o. Legitimación adoptiva por entrega voluntaria. La mujer puede entregar al hijo al INAU o a las instituciones privadas que se ajusten a las condiciones que se establecen en el artículo siguiente, en el plazo de 6 meses contados a partir del nacimiento. Si la entrega es posterior a los 6 meses, regirá el procedimiento previsto en la L. 10.674.

La entrega producirá la pérdida de la patria potestad respecto a los padres en caso de haberla adquirido (art.275 CC.), sin necesidad de trámite judicial alguno. Esta circunstancia deberá hacérsele saber fehacientemente a quien hace entrega del menor, quien deberá firmar la documentación que la reglamentación fijará.

Si el padre reconoció a la criatura, se requerirá su consentimiento, produciéndose con respecto a él las mismas consecuencias.

En caso de la mujer casada, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges.

La entrega del menor por parte de la institución receptora a los padres adoptantes producirá los efectos plenos previstos en el art. 4o. de la Ley 10.674 de 20.XI.45 y sus modificativas.

Podrán solicitar la adopción de niños las parejas que cumplan con los requisitos establecidos en el art. 1° inc. 3 y 4 de la ley citada. No se requerirá la guarda o tenencia previa del niño por parte de los padres adoptantes.

No se aplicarán a esta causal de legitimación adoptiva las disposiciones de la referida ley que se opongan a la presente.

Artículo 8o. Condiciones de las instituciones receptoras de menores. El INAU llevará un registro en el que inscribirá a las instituciones que soliciten ser receptoras de menores, siempre que cumplan con los siguientes requisitos:

a) deberán ser personas jurídicas sin fines de lucro;

b) sus autoridades deberán gozar de reconocida solvencia moral.

c) deberán acreditar respaldo patrimonial suficiente.

El INAU fiscalizará la actividad de estas instituciones.

Ninguna Institución autorizada por el INAU, ni éste, podrán cobrar las gestiones que realizaren en cumplimiento de lo encomendado por esta ley, excepto para gastos mínimos de funcionamiento. Esta circunstancia, será controlada por el INAU. La violación a lo preceptuado en este inciso dará lugar a la cancelación de la personería jurídica y al pago de una multa de entre 500 y 1.000 UR.

Artículo 9o. Revelación de la identidad de los padres biológicos. Cuando el legitimado por adopción cumpla 18 años, o cuando graves razones de salud lo hagan imprescindible, podrá ser develada la identidad de sus progenitores naturales al hijo o al médico tratante, por el Juez competente.

Art.10°. De la adopción internacional. La Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores, será aplicable a lo regulado por la presente ley en lo pertinente.

Art. 11°. Queda prohibido:

a) La producción de embriones humanos con fin de investigación o experimentación.

b) Toda forma de selección con fin eugenésico de los embriones o de los gametos, o procedimientos que puedan alterar el patrimonio genético del embrión.

c) Intervenciones de escisión precoz del embrión o de ectogénesis con finalidad procreativa o de investigación.

d) La fecundación de un gameto humano con un gameto de especie diversa y la producción de híbridos o quimeras.

e) La crioconservación y la supresión de embriones.

f) Los procedimientos de asistencia a la procreación humana que supongan la utilización de gametos de persona ajena a la pareja.

La violación de lo dispuesto en cualquiera de los literales antecedentes acarreará pena privativa libertad de dos a ocho años y la clausura del establecimiento donde se lleven a cabo los hechos, así como de la personería jurídica de la institución rectora.

Art. 12°. Modificación del Código Penal. Modifícase el artículo 325 del Código Penal que quedará redactado de la siguiente forma: (Aborto con consentimiento de la mujer) La mujer que causare su aborto o lo consintiera será castigada con la pena alternativa a la prisión prevista en el artículo 3º, literal F, de la Ley 17.726, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que haya incurrido el padre de la criatura abortada.

Las tareas comunitarias previstas como pena serán coordinadas por el Patronato del Encarcelado y Liberado, según las necesidades y las características de la persona imputada. La retribución correspondiente a dichos trabajos se destinará a solventar las iniciativas de promoción de la vida, la mujer y la familia previstas en esta Ley.

Art. 13º. Derecho de información. Toda mujer que esté cursando un embarazo tiene derecho a acudir a consulta médica ante una institución de medicina integral, pública o privada, habilitada por el Ministerio de Salud Pública, para poner en conocimiento del médico las circunstancias que, a su criterio, afectan la continuación del embarazo en curso, vinculadas a la salud, a las condiciones en que ha sobrevenido la concepción, situaciones de penuria económica, sociales, familiares, etarias, u otras causas.

El médico dispondrá para el mismo día o para el inmediato siguiente, la consulta con un equipo interdisciplinario, integrado al menos por tres profesionales, de los cuales uno deberá ser médico, pudiendo ser el médico consultado, otro deberá tener especialización en el área de la salud psíquica y el restante en el área social y jurídica.

El equipo interdisciplinario, actuando conjuntamente, deberá informar a la mujer sobre las características y connotaciones del aborto, la continuidad y características del desarrollo de la vida del concebido, la determinación de sus características genéticas, y los riesgos físicos y psíquicos inherentes a esta práctica. Asimismo informará sobre las alternativas al aborto provocado dispuestas por esta ley: de la ayuda familiar, los Centros de Acogida a la Vida, el Beneficio de Vivienda, la Asignación Familiar de Emergencia, los beneficios por licencia maternal, así como respecto a la posibilidad de dar su hijo en adopción y legitimación adoptiva por entrega voluntaria.

En particular, el equipo interdisciplinario deberá constituirse en un ámbito de apoyo psicológico y social a la mujer, para contribuir a superar las causas que puedan inducirla a la interrupción del embarazo y promover la vida del concebido y el mantenimiento del vínculo materno y paterno - filial. A estos efectos, procurará entrevistarse con el padre del concebido nonato, en el caso que se haya recabado previamente el consentimiento expreso de la mujer.

Artículo 14. Deberes de las instituciones públicas o privadas de medicina integral. Las instituciones públicas o privadas de medicina integral deberán:

a) promover la formación permanente de consejeros profesionales para dar contención y apoyo a la mujer ante embarazos no deseados y defender la vida del concebido no nacido.

b) estimular el trabajo en equipos interdisciplinarios cuya integración mínima en cuanto a número y calidad será la dispuesta en el artículo precedente,

c) interactuar con organizaciones sociales idóneas que brinden apoyo solidario y calificado, en los casos de maternidad con dificultades sociales, familiares o sanitarias,

d) poner a disposición de todos los usuarios mediante publicaciones en cartelera, boletines de información periódica u otras formas de información, la lista del personal de la institución específicamente involucrado en el objeto de esta ley,

e) garantizar la confidencialidad de la identidad de la mujer y de todo lo manifestado en las consultas previstas en el artículo precedente, así como de todos los datos anotados en su historia clínica,

f) garantizar la integración plural de los equipos interdisciplinarios, sin discriminaciones de ninguna naturaleza.

Los directores técnicos de las citadas instituciones dispondrán controles periódicos del estricto cumplimiento de lo establecido en los artículos 13 y 14 de la presente ley.

Artículo 15. Educación para la promoción de la vida, la mujer, el niño y la familia.

El Estado deberá dar cumplimiento al mandato contenido en los artículos 7, 8, 26, 40, 41, 42, 72 y 332 de la Constitución Nacional, a través del Ministerio de Educación y Cultura, Salud Pública y Desarrollo Social.

De acuerdo con la Administración Nacional de Educación Pública, promoverá la educación en la valoración de la vida humana como derecho fundamental, la responsabilidad del padre y de la madre en la generación, cuidado y educación de los hijos, y de la familia como célula básica de la sociedad.

Se atenderá especialmente a los sectores en los que la pobreza, la insuficiente generalización de la educación formal o de consolidación de la familia, constituyan factores de desamparo en la maternidad.

El presupuesto nacional destinará los recursos necesarios para que el Ministerio de Desarrollo Social y el I.N.A.U. coordinen y subsidien las iniciativas existentes y promuevan otras para brindar asistencia y protección a la maternidad en estas situaciones, teniendo en cuenta lo previsto en la presente ley.

Art. 16º De orden. Publíquese, cúmplase, etc.

[1] Cruz Prados, A, Ethos y polis: Bases para una reconstrucción de la filosofía política, Madrid, Paidos, pág. 352.

[2] KAUFMANN, Arthur "¿Relativización de la protección jurídica de la vida?" in "Avances de la medicina y derecho penal", Publicación del Instituto de Criminología de Barcelona, 1988, pág.55.

[3] Ibidem, pág. 74.

[4] JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Ed. Comares, 2001, pág. 75.